Mittwoch, Januar 25, 2006

Sportwetten: iura non novit curia

Es ist nicht immer leicht.
Mit großer Freude verkündete die Sportwettenlobby zwei Entscheidungen des VG Gießen v. 22.11.2005 (Az. 10 E 872/05 und 10 E 1104/05, hier und hier) Sportwetten seien zulässig.
Die Entscheidungen sind lesenswert und greifen viele examensrelevante prozessuale und materiellrechtliche Probleme auf. Für die Examensvorbereitung sind sie indes weniger geeignet - einem Kandidaten dürften derartige Rechtsausführungen einen zweiten Durchgang garantieren.

Es beginnt mit dem VwGO-Klassiker Versagungsgegenklage. In einem der Verfahren hatte der Kläger die Feststellung begehrt, sein Tun sei genehmigungsfrei. Diese Feststellung hat das VG nicht getroffen, also gerade kein Negativattest erteilt.
Das VG sah in diesem abschlägigen Bescheid eine Regelung iSd. § 35 VwVfG und hielt die Umstellung des ursprünglichen Feststellungsantrags auf eine Anfechtungsklage für sachdienlich.
Materiellrechtlich setzt sich das VG sodann mit der Figur des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt auseinander:
Die Statuierung einer Genehmigungspflicht ist als Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 12 Abs. 1 GG wie auch wegen des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) daher nur dann zulässig, wenn ein formelles Gesetz sie gestattet; sie bedarf der gesetzlichen Grundlage. Eine ausdrückliche Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis vor der Aufnahme der Tätigkeit, die der Kläger konkret betreibt, existiert jedoch weder im Bundesrecht noch in Vorschriften des Landes Hessen. Das bloße, dem Sportwettengesetz des Landes oder dem Strafgesetzbuch zu entnehmende gesetzliche Verbot, ohne Erlaubnis berufs- oder gewerbsmäßig Glücksspiele zu veranstalten, ist nicht ausreichend.
Man fragt sich, was das VG genügen lässt, wenn ein spezialgesetzlich-ordnungsrechtliches oder strafrechtliches Verbot nicht genügen.

Bemerkenswert ist auch die Schlussfolgerung, dass - wenn nur die Vermittlung legaler (ie. konzessionierter) gesetzlich verboten ist - die Vermittlung illegaler Sportwetten zulässig sein müsse:
Daher ist auch § 1 Abs. 5 SpW/LottoG nicht einschlägig, richtet sich das darin enthaltene Verbot bereits nach dem Wortlaut doch allein auf das Ziel, die illegale Vermittlung gerade der vom Land Hessen angebotenen Wetten zu verhindern. Zur Legalität der Vermittlung von Wetten von Veranstaltern außerhalb Hessens, ob in der Bundesrepublik Deutschland oder im Ausland ansässig, sagt die Norm nichts. Dieses Verständnis der Vorschrift wird auch bei einer Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Paragraphen und seiner Stellung im Gesetz gestützt. Nach dem dem Sportwettengesetz zugrunde liegenden Staatsvertrag ist die auf die Grenzen der Länder bezogene territoriale Abgrenzung der Lotterien und Sportwetten signifikant.

Denklogisches Hochreck: Was "materiell nicht genehmigungsfähig" ist, ist nicht etwa verboten, sondern erlaubt. Denn:
Lehnt die zuständige Behörde es [...] aufgrund ihrer Interpretation der Regelungen ab, überhaupt eine Genehmigungsmöglichkeit zu bejahen, handelt sie widersprüchlich zu dem Wortlaut, der eine Genehmigung ja gerade als möglich voraussetzt. Normen darüber, was das Land Hessen im Bereich der Vermittlung von Sportwetten überhaupt genehmigen will und darf, bestehen nicht.
Nächster Erkenntnisschritt: Was das Strafrecht verbietet, ist nicht genehmigungsbedürftig, also erlaubt. Denn:
Eine allgemeine Pflicht zur Einholung einer Genehmigung bezüglich der Ausübung des Gewerbes der Vermittlung von Spielverträgen im Land Hessen lässt sich auch dem § 284 StGB nicht entnehmen. Diese Norm sah die obergerichtliche Rechtsprechung als Repressionsverbot an, für die nach Bundesrecht keine Befreiung vorgesehen sei (vgl. BVerwG, U. v. 28.03.2001, a.a.O.).
Ob das BVerwG auch zu dem Schluss kam, dass das Repressionsverbot eine Befreiung darstellt?
Als gutes Gericht erster Instanz hat das VG natürlich auch ganz eigene Vorstellungen von Föderalismusreform und europäischer Einigung: die Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB soll sich nämlich nicht auf den Geltungsbereich des jeweiligen (landesrechtlichen) Verbots, sondern ganz Europa beziehen. Nochmal zum Nachdenken:
Verbote gelten nur landesweit. Was nur landesweit verboten ist, ist überall sonst erlaubt. Was überall sonst erlaubt ist, muss auch im eigenen Land als erlaubt gelten.
Unter Beachtung der dargestellten europarechtlichen Rechtsprechung ist dem § 284 StGB bei sachgerechter Auslegung heute jedoch eine Pflicht zur Erteilung einer (hessischen) Genehmigung für den Betrieb eines Gewerbes zur Vermittlung von Sportwetten an einen bereits in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union konzessionierten Anbieter von Sportwetten ebenfalls nicht zu entnehmen. Diese Rechtsvorschrift muss nicht nur dahingehend ausgelegt werden, dass unter den Begriff "Genehmigung" jede nationale Erlaubniserteilung zu subsumieren ist [sic!], sondern auch die von einer staatlichen Aufsichtsbehörde in einem Mitgliedsstaaten der Europäischen Union erteilte.
Eine staatliche Genehmigungspflicht inländischer Behörden hinsichtlich des Vertriebs bzw. der Vermittlung von Sportwetten an den im EU-Ausland konzessionierten Veranstalter ist mithin nicht erforderlich. Der Kläger bedarf damit keiner staatlichen hessischen Genehmigung, da es sich bei dem Unternehmen K. aus K. um ein in Österreich konzessioniertes Unternehmen handelt, eine Genehmigung nach § 284 StGB mithin vorliegt.

Aber auch Verfassungs- und Europarecht beherrscht das VG souverän:
Darüber hinaus könnte die Vorschrift des § 5 Abs. 1 SpW/LottoG bereits wegen Verstoßes gegen das in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verankerte Zitiergebot, da als Eingriff in das Recht auf freie Ausübung eines Berufs zu werten, möglicherweise nichtig sein. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 und 2 GG ist indes im vorliegenden Fall nicht vonnöten. Bereits eine verfassungskonforme Auslegung der Norm unter Berücksichtigung europäischen Gemeinschaftsrechts lässt die Notwendigkeit einer staatlichen Erlaubnis für den konkreten Fall einer Vermittlung an im EU-Ausland konzessionierte Anbieter von Sportwetten entfallen.
Den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers hat das VG dabei kurzerhand kassiert, denn man weiß es besser:
Zudem müsste ergänzend nach der Entscheidung im Fall Gambelli der nationale Gesetzgeber auch begründen, weshalb er eine Beschränkung der Freiheit des grenzüberschreitenden Anbietens von Dienstleistungen im öffentlichen Interesse für notwendig ansieht. Die von dem Beklagten gegebene Begründung der Suchtprävention begegnet seitens der Kammer Bedenken, weil die festzustellende intensive Werbung für in Hessen bzw. anderen Bundesländern veranstaltete - legale - Sportwetten diese Begründung kontraindiziert und den Schluss nahe legt, es gehe dem Beklagten allein darum, das lukrative Geschäft mit Sportwetten (allein) aus fiskalischen Gründen an sich bzw. seine "Lizenznehmer" zu binden.
Wegen des erheblichen Eingriffs des Gesetzes in die Grundrechtsposition des Interessenten ist die vom Beklagten vertretene Ansicht, der Kläger müsse den Nachweis führen, dass die Einschätzung des Gesetzgebers zum Gefahrenpotential der Glücksspiele und zur Unverhältnismäßigkeit der jetzigen Instrumente des Glücksspielrechts offensichtlich fehlsam wäre (im Anschluss an Jörg Enuschart: [Fehler im Original] "Vor dem Ende des Staatsmonopols im Glücksspielbereich-", DVBl. 2005, 1288), nicht akzeptabel.
Ein letztes Schmankerl:
Zwar stellt das VG richtigerweise fest, dass Sportwetten nicht dem Gewerberecht unterfallen (§ 33h GewO).
Nach § 33i GewO bedarf indes derjenige, der gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO - Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit - oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO - anderes Spiel mit Gewinnmöglichkeit - oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient, der Genehmigung der zuständigen Behörde.
Hier wäre eigentlich schon Schluss, denn die Anwendbarkeit von §§ 33c und 33d GewO wurde ja gerade ausgeschlossen. Dennoch
dürfte eine analoge Anwendung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck und insbesondere den Schutzvorschriften des § 33i Abs. 2 GewO möglich sein.
Die Redaktion verneigt sich in Ehrfurcht.

Kommentare:

Alexander Hartmann hat gesagt…

... und wir verneigen uns vor dem Rezensenten!

Anonym hat gesagt…

Ich verneige mich mit!

Man kann sicherlich mit guten Gründen über die Berechtigung eines staatlichen Sportwettenmonopols streiten (gerade vor dem Hintergrund von Gambelli & Co), aber von der Aufhebung des staatlichen Monopols hin zur generellen Genehmigungsfreit des Angebots von Sportwetten ist es ein weiter Schritt, der weder getan werden muss noch sich zwingend aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt.

Aber Lobbyismus und Arbeit am Gesetz (oder sogar das Lesen der einschlägigen Rechtsprechung) vertragen sich einfach nicht miteinander. Da sind die Sportwetten-Gurus keine Ausnahme.

SK

Uwe hat gesagt…

Wirklich ein hevorragender Beitrag.

Was man von dem Urteil aber weit weniger behaupten kann. Immerhin haben sie die Berufung zugelassen, wegen grundsätzlicher Bedeutung. Streng genommen ist aber auch das unvollständig, denn hier hätte zuvorderst § 124 II Nr. 1 VwGO bejaht werden müssen... ;-)

Michael hat gesagt…

DAS wäre wahre Größe: die Berufung gegen das eigene Urteil unter § 124 II Nr. 1 zulassen...